“Era assim que as coisas eram, essa era a nova lei da terra, baseada nas ordens do Führer; tanto quanto podia ver, seus atos eram os de um cidadão respeitador das leis. Ele cumpria o seu dever, como repetiu insistentemente à polícia e à corte; ele não só obedecia ordens, ele também obedecia à lei” (ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém. São Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 139)
Na obra acima citada, a filósofa judia Hannah Arendt conta sobre o julgamento de Adolf Eichmann, braço direito de Hitler e um dos principais responsáveis por operacionalizar o Holocausto nazista, pelo Tribunal de Nuremberg. Simbólico, no mínimo, iniciar este texto com um trecho ilustrando o que Arendt conceitua como “banalidade do mal”, já que Eichmann afirmava não passar de um homem que respeitava as leis e, portanto, seria inocente. Afinal, afirmava que eram ordens superiores de Hitler e não representavam sua vontade, simbolizado este fato em uma de suas frases de defesa “Eu não era um líder responsável, e, como tal, não me sinto culpado”.
Esta referência à obra da filósofa mostra-se apropriada para a reflexão técnica e crítica da decisão prolatada recentemente pela Justiça Federal nos autos da ação penal n.º 0809172-03.2020.4.05.8100, que absolveu acusado da prática de racismo, crime previsto no art. 20, §2º, da Lei Federal nº 7.716/1989. No caso, o acusado, em 14/03/2020, por meio de uma publicação na rede social Facebook, publicou texto revisionista sobre o holocausto. Dentre os dizeres, destaca-se o trecho em que o autor afirma: “Os judeus estão se vingando da civilização por terem sido escravos no Egito por 430 (Êxodo 12:40), daí terem escravizado a civilização usando o falacioso Holocausto para se vitimizar propagando que seis milhões de judeus teriam sido assassinados na Segunda Guerra, mas que não há uma só prova, pelo contrário, pois até intelectuais judeus negam esse evento fantasioso”.
A análise aqui empreendida respeita o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, assim como não se constitui em crítica pessoal ao magistrado, limitando-se à análise técnica dos fundamentos utilizados pelo juiz para absolver o réu na ação penal em questão, o que é feito a partir da consideração de que nenhuma decisão judicial, no Estado Democrático de Direito, é igualmente imune de críticas fundamentadas em aspectos técnicos.
Pois bem, a denúncia de racismo se motivou pelo revisionismo histórico apresentado pelo acusado em seu texto publicado no Facebook, de modo que o Ministério Público Federal sustentava, dentre várias razões (as quais subscrevo) que “a publicação do acusado subverte fatos históricos incontroversos com a clara intenção de desqualificar o povo judeu e acirrar ideias preconceituosas e discriminatórias (página 02 da sentença)”.
Como propriamente afirmado pelo juiz, que havia rejeitado a denúncia em um primeiro momento, decisão que fora revertida pelo Tribunal, a peça defensiva refletia “boa parte a posição deste juízo em relação à interpretação que deve ser dada à liberdade de expressão” (página 03 da sentença). Em um episódio não-muito-casual, o julgador fez das palavras da defesa suas para absolver o réu da prática a ele imputada.
Partindo de uma premissa de liberdade de expressão, que o juiz afirma existir neste caso, haveria “uma pessoa que pensa diferente de nós” (página 3 da sentença). O discurso de ódio seria um conceito impreciso que levaria uma punição da “violência simbólica”, conceito esse “também impreciso” (página 3 da sentença).
Como se depreende da decisão, o conceito de discurso de ódio é abstrato e impreciso, de modo que utilizá-lo com o pretexto de imputar fato delituoso representaria um risco à liberdade de expressão. Neste ponto, a decisão não faz menção a ressalvas ou eventual limitação, levando-se a pensar que, para o decisor nenhum discurso de ódio poderia ser punido. A proibição de discursos de ódio levaria, em último estágio, ao cerceamento do direito de se expressar livremente, impedindo que pessoas digam o que “[…] é belo e o que não é, o que é sensato e o que é insensato, o que é amor e o que é ódio” (página 3 da sentença).
Punir o discurso de ódio representaria, de alguma forma não muito bem explicada, impor “novos (e novos…) requisitos para exercício “adequado” da liberdade de expressão findará, é claro, por eliminá-la” (página 3 da sentença). Então, para salvaguardar a liberdade de expressão, a decisão é expressa no sentido de que “Não se pode naturalizar a censura ou se admitir a perseguição penal daqueles que pensam o oposto de nós” (página 3 da sentença). Este foi um dos fundamentos para absolver o acusado que, dentre várias alegações, afirmou ser o Holocausto nazista uma invenção histórica do povo judeu para “se vitimizar” perante o mundo e que “até intelectuais judeus negam esse evento fantasioso” (página 2 da sentença). Necessário pontuar que a materialidade e a autoria delitivas foram incontroversas, ou seja, é fato incontroverso que essas palavras foram escritas pelo réu na rede social Facebook.
Aqui faz-se necessária uma pausa para analisar os pontos até agora levantados da sentença. O magistrado qualifica o conceito de discurso de ódio como “abstrato”, afirmando que não seria possível a punição de uma “violência simbólica” sob pena de sacrificar-se o livre exercício da liberdade de expressão. Contudo, parece ignorar a doutrina produzida pelos/as juristas brasileiros/as sobre a temática.
No plano doutrinário, discurso de ódio se caracteriza como uma manifestação segregacionista, baseada na dicotomia superior (emissor) e inferior (atingido) e, como manifestação que é, passa a existir quando é dada a conhecer por outrem que não o próprio autor1. São discursos de incitamento ao ódio, representações simbólicas que expressam ódio, desprezo ou desrespeito a outra pessoa ou grupo2.
Apesar de a internet propiciarespaço propício para o exercício da liberdade de expressão, principalmente por meio dos sites de redes sociais, pois é nesse ambiente que as pessoas interagem com maior intensidade, mediante a criação de perfis e da participação em comunidades3, a decisão parece ignorar a construção empírica sobre a violência neste ambiente. Mais ainda, a doutrina especializada alerta sobre a propagação desses discursos de ódio na internet em razão da velocidade com que se propaga e a capacidade de disseminação e captação de ideias semelhantes no ambiente virtual.
Meyer-Pflug4 (2009, p. 97) conceitua o discurso de ódio propagado na internet como algo que “consiste na manifestação de ideias que incitam à discriminação racial, social ou religiosa em relação a determinados grupos, na maioria das vezes, as minorias”. Esses discursos teriam a finalidade deliberada de desqualificar e inferiorizar um grupo de pessoas, cuja dignidade se vê aviltada pelo emissor. Assim, surge o ódio como forma de expressão do indivíduo por meio da internet5.
O caso dos autos é o exemplo clássico que a literatura especializada dá ao discurso de ódio. Não somente o réu propôs uma teoria absurda negacionista (perdão pelo pleonasmo), mas também atribuiu ao povo judeu a responsabilidade pela disseminação (e invenção!) da epidemia de gripe suína (H1N1) e da epidemia da Peste Negra na Idade Média. Beira ao delírio acreditar que alguém escrevendo essas acusações é pessoa afeita ao povo judeu. Beira o absurdo (tudo neste caso beira o absurdo) querer acreditar que o réu não possui nenhum preconceito, ódio ou ressentimento com o povo judeu. Disfarçado de um discurso conspiracionista, na realidade, o que fez o réu foi vilipendiar a memória do povo judeu ao indicar que o Holocausto nunca teria ocorrido e, pior, atacar a coletividade do povo judeu ao atribuir a eles a criação de duas epidemias responsáveis por incontáveis mortes.
Não à toa o estudo do discurso de ódio tem caminhado no sentido de explicar que essa prática discursiva não se resta configurada apenas quando há um ataque direto a uma pessoa, com ofensas direcionadas e ela utilizando-se de seu gênero, raça, procedência nacional ou outra característica essencial à pessoa. Entende-se por discurso de ódio velado aquele que dissemina o ódio, a opressão, o desprezo a um grupo de pessoas identificados por uma característica que as une (neste caso a característica é ser judeu), utilizando-se desse traço identitário para promover o ódio, a inferiorização e a opressão. Mesmo que no Brasil não haja uma tradição antissemita, não é novidade (ou não deveria ser afinal até isso é questionado no caso) a opressão vivida por este povo durante o regime Nazista de Hitler.
O discurso de ódio velado mostra-se, neste caso especialmente, como mais nocivo porque propõe normalizar o absurdo. É vestido de uma linguagem supostamente científica, polida, por vezes valendo-se de argumentos muito pessoais como opinião ou religião, o que causa no indivíduo ou grupo ofendido a dificuldade na identificação dessa violência já que fantasiada de uma mera opinião pessoal, supostamente protegida pela liberdade de expressão. E é por isso que essa forma de discurso de ódio deve receber especial atenção, sobretudo do Estado.
Mas não é somente a naturalização da violência que causa espanto na referida decisão, como também a exceção à prática forense do processo penal, quando o juiz faz das palavras da defesa suas. Dentre os trechos selecionados pelo magistrado, destaca-se aquele com teor mais perigoso por revelar elevadíssimo tom de negacionismo histórico e científico, além de minimizar a memória sobre as mais de 6 milhões de vidas perdidas durante o Holocausto nazista:
16. A priori, teorias revisionistas do holocausto, por si só, não implicam necessariamente em ofensa ou inferiorização do povo judeu, mas apenas na negação de um fato histórico, assim como há quem negue que o homem foi à Lua (página 04 da sentença)
Compara-se a negação da morte de milhões de judeus nos campos de concentração com a negativa de que o homem (sic) esteve à lua. Por meio de uma falácia de falsa simetria o magistrado, ao invocar as palavras da defesa, endossa-as, como mesmo disse.
Endossa não somente a absolvição e não a faz do ponto de vista técnico, mas endossa a minimização do que o discurso de ódio representa e, nessa esteira, vilipendia a memória das vítimas do Nazismo e de seus familiares. Transforma aquela que foi uma das maiores produções de ódio, marcada pela morte, pelo sequestro, pelo apagamento, em um simples “concordo ou discordo”.
Analisando-se a sentença é possível perceber a clara assunção dos argumentos do réu como fundamento para a decisão, o que é no mínimo estranho. Em outra passagem (página 03 da sentença) chama a atenção a expressão utilizada no início do parágrafo onde se encontra a expressão “A meu ver…” para fundamentar a decisão que, ao final, declara a absolvição do acusado por fato atípico, pela conduta a ele imputada não constituir crime, especialmente de racismo. Tal expressão denuncia que o julgador julga “de acordo com sua consciência” e com suas ideologias, o que é perigoso e antidemocrático, pois ao fazer a denúncia o Ministério Público Federal não buscava “a opinião pessoal do juiz”. Ao contrário, não se quer a opinião da pessoa-juiz, mas sim o posicionamento do Estado-juiz que, em um Estado Democrático de Direito, deve ser de acordo com a lei, não com opiniões pessoais.
Acolhendo e reproduzindo literalmente argumentos do réu, a sentença é no sentido de não ter se caracterizado o delito previsto no art. 20, §2º, da Lei Federal nº 7.716/1989, por não preenchimento dos requisitos do tipo penal, sobretudo porque não restou demonstrada, na conduta do réu, “autêntica intenção de dominação, exploração, escravização, eliminação, supressão ou redução de direitos fundamentais do diferente. Contudo, tais requisitos mencionados na decisão sequer existem no tipo penal em questão, que prevê os seguintes verbos para a caracterização do delito: Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.
O que há é o uso de requisitos não previstos em lei, seja no tipo penal, seja nos princípios gerais de direito penal, para buscar uma absolvição que reflete não uma opção jurídica, mas crenças pessoais (A meu ver…) e quiçá posições ideológicas que fogem ao debate técnico do tema e contrariam posicionamento anterior do Supremo Tribunal Federal (STF) em caso similar. O posicionamento adotado pelo STF no HC 82424/RS (Caso Ellwanger) não é ignorado pelo decisor, que inclusive a menciona. Naquele caso, a Suprema Corte debateu os limites de significado da palavra “racismo” e a suposta colisão, de dois direitos fundamentais: liberdade de expressão e dignidade da pessoa humana. Contudo, apesar da solução constitucionalmente correta no caso, a resposta era bem simples, assim como neste caso.
Não cabia à Suprema Corte, e nem ao juiz deste caso, discutir a presença, ou não, do direito à liberdade de expressão, nem a ponderação entre os direitos fundamentais de dignidade da pessoa humana e liberdade de expressão. A questão era se a conduta de Ellwanger, e consequentemente do réu do processo ora em análise, era, ou não, típica, antijurídica e o agente era culpável, requisitos adotados pela legislação brasileira para imputar a alguém a prática de crime. Não se trata de uma colisão entre valores em que há necessidade de sopesar qual direito deve ser tolhido em detrimento do outro6. Como pode uma conduta, no caso em concreto, ser lícita e ilícita ao mesmo tempo, a depender de qual direito fundamental será “preterido”?
Essas provocações demonstram que a invocação da liberdade de expressão como escudo à coibição e punição de discursos de ódio não encontra qualquer respaldo no ordenamento jurídico brasileiro. Veja-se que a própria Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 5º, inciso XLII, a previsão do crime de racismo, destacando seu caráter especial por ser inafiançável. Mais ainda, o artigo 20 da Lei 7.716/89 descreve a conduta de discurso de ódio racista, apesar de não denominá-lo como tal.
Em outras partes da legislação brasileira, a liberdade de expressão já foi previamente preterida em prol da proteção de outros direitos. Essa é relativizada pela própria Constituição Federal, a exemplo: a vedação ao anonimato (art. 5º, inciso IV); proteção e o respeito do direito de resposta, proporcional ao agravo (art. 5º, inciso V); inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem (Art. 5º, inciso X), dentre outros. No plano infraconstitucional, além da Lei de Racismo, ignorada neste caso, há os crimes de injúria, calúnia e difamação (artigos 140, 138 e 139 do Código Penal, respectivamente) como alguns exemplos de situações em que a liberdade de expressão pode constituir um abuso de direito fundamental e, por consequência, ser aplicada uma punição (penal ou não).
É preciso dizer que negar as mortes do Holocausto não é o mesmo que negar que o céu é azul ou que no mar há água. Todos os exemplos são fatos comprovados, mas apenas um deles toca na memória coletiva de um povo, de uma nação.
A negação de fatos científicos tem se tornado demasiadamente comum nos tempos em que vivemos. Nega-se a ciência, nega-se a morte, negam-se os fatos históricos e, com isso, criam-se comunidades de adeptos de teorias estapafúrdias que, como visto, não se restringem a opiniões de internet. Chegam ao mundo real, físico (ocupam lugares no Poder Judiciário) e quando o fazem, é com violência física, morte e opressão.
Não se trata, portanto, de uma violência simbólica como mencionado na decisão: pelo contrário, é a pedra de toque de uma violência que chega à esfera física e da intimidade do indivíduo. Mais ainda, contribui para a manutenção de um ideário político e social que tem na negação da existência das opressões sua pedra fundante. Nega-se o racismo, nega-se a homotransfobia, nega-se a misoginia, nega-se o antissemitismo e, no final, negam-se as mortes causadas por esses fatores. Mortes essas que são reduzidas a estatísticas, números que serão contados nos cadernos da história.
A mensagem passada pela decisão não é só uma manifestação isolada, é o posicionamento do Estado-juiz dando uma mensagem de desesperança à população que sofre na pele diariamente as chagas da opressão social. É dizer: aqui vocês não serão compreendidos e suas dores não serão reconhecidas.
Referências:
1 SILVA, Rosane Leal da; NICHEL, Andressa; MARTINS, Anna Clara Lehmann; BORCHADT, Carlise Kolbe. Discursos de ódio em redes sociais: jurisprudência brasileira. Revista Direito GV. São Paulo, n. 7, p. 445-468, jul/dez, 2011, p. 447. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v7n2/a04v7n2.pdf. Acesso em: 06 abr. 2021
2 TASSINARI, Clarissa; JACOB DE MENEZES NETO, Elias. Liberdade de expressão e Hate Speeches: as influências da jurisprudência dos valores e as consequências da ponderação de princípios no julgamento do caso Ellwanger. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 9, n. 2, p. 7-37, jan. 2014, p. 19. Disponível em: https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/461. Acesso em: 16 jun. 2021
3 SILVA, Rosane Leal da; BOLSON DALLA FAVERA, Rafaela. Estudo do caso Klayman v. Zuckerberg and facebook: da liberdade de expressão ao discurso do ódio/Study of the case klayman v. zuckerberg and facebook: from freedom of speech to hate speech. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 13, n. 2, p. 273-292, ago. 2017, p. 275. Disponível em: https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/923/1221. Acesso em: 16 jun. 2021
4 MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expressão e discurso do ódio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 97
5 STEIN, Marluci; NODARI, Cristine Hermann; SALVAGNI, Julice. Disseminação do ódio nas mídias sociais, análise da atuação do social media. INTERAÇÕES. Campo Grande, v. 19, n. 1, p. 43-59, jan./mar. 2018, p. 47. Disponível em: https://www.scielo.br/pdf/inter/v19n1/1518- 7012-inter-19-01-0043.pdf. Acesso em: 16 jun. 2021
6 TASSINARI, Clarissa; JACOB DE MENEZES NETO, Elias. Liberdade de expressão e Hate Speeches: as influências da jurisprudência dos valores e as consequências da ponderação de princípios no julgamento do caso Ellwanger. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 9, n. 2, p. 7-37, jan. 2014, p. 26. Disponível em: https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/461. Acesso em: 16 jun. 2021
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